民間借貸主體與利息相關疑難問題的司法認定
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編者按
為認真落實《上海市高級人民法院關于認真學習貫徹
的實施方案》，做好《民法典》專項培訓工作，傳承審判經驗、提升司法能力、促進適法統一，近期，上海高院研究室、干培處、法宣處組織上海法院《民法典》研究小組成員，精心制作了“《民法典》適用與司法實務”系列微課程。現上海高院官方微信公眾號“浦江天平”推出《民法典》微課程專欄予以推送，以供參考。
本期主講
張娜娜
上海市徐匯區人民法院民事審判庭審判員，一級法官，法學碩士。曾獲得上海市法院系統“辦案標兵”稱號。
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大家好，我是上海市徐匯區人民法院的審判員張娜娜。
今天和大家交流的主題是《民間借貸主體與利息相關疑難問題的司法認定》，屬于《民法典》合同編的內容，該部分內容包含四個部分：第一部分是民間借貸主體和利息的立法情況概述；第二部分總結民間借貸法律規制體系司法適用原則和方法；第三部分梳理民間借貸司法實踐中與主體、利息相關的疑難問題；第四部分針對這些疑難問題，提出一些司法應對建議。
在講解之前，首先要說明一點，在2020年8月20日，最高人民法院對民間借貸司法領域最重要的一部司法解釋，即2015年頒布的《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（之后簡稱為《民間借貸規定》）進行了一次修訂，頒布了《最高人民法院關于修改
的決定》（以下簡稱《民間借貸新規》），對其中一些比較關鍵的內容進行了修改，所以在本次講解中，為了保證內容的時效性，我也會進行一定的補充和更新。
一、民間借貸主體和利息的立法情況概述
（一）介紹關于民間借貸主體的立法概述
其實，關于民間借貸的主體范圍，理論界一直沒有明確的觀點，也沒有達成統一的共識。從我國的立法歷程來講，1991年8月最高人民法院頒布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的內容，以及1999年《中華人民共和國合同法》當中的借款合同一章的內容，其實對民間借貸的概念都沒有明確的涉及，這與兩方面立法背景因素息息相關：一方面是當時民間借貸的發展較為緩慢，類型主要是比較傳統的親友之間的借貸；另一方面是企業之間的借貸當時是不被司法認可效力的。
2015年，最高人民法院就頒布了《民間借貸規定》，第一次從立法角度對民間借貸概念進行了闡述：“本規定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。經金融監管部門批準設立的從事貸款業務的金融機構及其分支機構，因發放貸款等相關金融業務引發的糾紛，不適用本規定”。它主要包括三個方面內容：首先是把民間借貸的主體從自然人擴展到企業法人和其他組織，其實是認可企業之間民間借貸的合法性；其次，確定了資金融通的性質，也就是說民間借貸不僅是包含生活性的融通，還包括一些生產性的資金融通，范圍得到擴展；最后，把金融貸款業務引發的糾紛排除在外。
這個規定雖然說從立法上把民間借貸的概念更加清晰的表述出來，但在司法實踐中，對于民間借貸主體的界定和性質等方面，仍然存在一定的困惑和爭議。尤其是關于套路貸主體和非法放貸主體的界定。近兩年來，民間借貸市場發展非常迅速，民間資本也是非常的活躍，也帶來民間借貸市場一些失范的現象，尤其是套路貸、非法放貸的現象，危害較大，受到各方關注。針對套路貸主體和非法放貸主體的認定，相關部門也出臺了一系列的規定。
最高人民法院出臺的《關于依法妥善審理民間借貸案件的通知》提到了4點內容，包括：加大對借貸事實和證據的審查力度；嚴格區分民間借貸行為與詐騙等犯罪行為；嚴守利率紅線；以及建立民間借貸糾紛防范和解決機制等審理要求。2019年4月9日，最高法、最高檢、公安部和司法部四部委又出臺了《關于辦理套路貸刑事案件若干問題的意見》，明確提出了套路貸的概念，也要求司法實踐將套路貸和普通的民間借貸作出區分。2019年10月21日，上述四部委又重新聯合發布了《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，意見也明確了對于違反國家規定沒有經過監管部門批準或者超越經營范圍向不特定對象以盈利為目的多次發放貸款的行為可以按照非法經營罪來定罪處罰。2019年11月，《全國法院民商事審判工作會議紀要》中也明確了禁止民間借貸的高利轉貸行為以及職業放貸人的民間借貸行為，依法應認定無效。
（二）介紹民間借貸利息相關立法情況
第一，關于兩線三區到一線兩區債務類型的劃分
《民法典》第680條第一款規定了借款的利率不得違反國家的有關規定，這里的“有關規定”，主要就是指《民間借貸規定》以及2020年8月20日出臺的《
的修改決定》?！睹耖g借貸規定》確定了兩線三區的一個債務區的劃分，三區是指：合法債務區、自然債務區、違法債務區。兩線是指：年利率24%和36%。所謂“兩線三區”，就是在年利率24%以下的債務，屬于合法債務區；24%-36%的債務屬于自然債務區；年利率36%以上的屬于違法債務區?！睹耖g借貸新規》改變了原先“兩線三區”的債務劃分類型，變成“一線兩區”的債務劃分類型，利率上限從年利率24%變更為合同成立時一年期貸款市場報價利率的4倍，那么年利率24%到36%的自然債務區，就不再受到法律保護。
第二，關于利息約定不明時的法律規定
《民法典》和《民間借貸規定》第25條第2款，都對利息約定不明的情況作出規定，其實是通過兩種方式來處理利息約定不明問題，首先是針對自然人之間的借款，如果借款利率沒有約定或約定不明的，是不能主張利息的；而對于非自然人之間的借款，如果約定不明或者沒有約定，法院還可以根據交易方式、交易習慣等多種因素酌定。
第三，關于預扣利息和復利的規定
《民法典》第670條和《民間借貸規定》第27條都規定了借款利息不得預先在本金當中扣除。如果扣除了，應按照實際本金來計算。關于復利，《民間借貸規定》第28條明確了復利的合法地位，而且它有一個利率的上限，在原來的《民間借貸規定》中是以年利率24%予以限制的，《民間借貸新規》延續了這個規定，但是對于其中24%的利率上限變更為以合同成立時一年期LPR的四倍，計算整個借款期間的利息之和為上限。
第四，關于超額還款抵扣順序的問題
《民法典》和《民間借貸規定》對此都沒有明確規定，但《民法典》合同編總則561條對債務履行的一般處理順序作出了規定，順序為：實現債權的費用--利息--本金。從法律位階上來說，《民間借貸規定》適用抵扣順序肯定是沒有問題的。
二、民間借貸法律規制體系司法適用原則和方法總結
首先，對目前的民間借貸法律規制體系做一個簡要的評述。
1999年《合同法》借款合同一章，主要是以金融借款合同為藍本，多條規定都可以體現這個特點。比如，對借款人提供業務活動和財務狀況要求的規定，對借款人借款用途的規定，對貸款人檢查和監督借款使用情況的規定，這些都是針對金融借款合同為藍本來制定立法的。而在民間借貸案件當中，出借人其實是不考慮借款用途，或者審查極為隨意，主要審查借款人還款能力問題。
因為《合同法》中對民間借貸涉及的較少，導致司法實踐中金融借款合同主要適用金融法，而民間借貸糾紛，主要適用《民間借貸規定》。但《民間借貸規定》僅是司法解釋，沒有上位法的支撐，難免會存在一些法律空白的地方?！睹穹ǖ洹贩謩t借款合同一章最大的亮點，在于明確提出了禁止高利放貸，以及嚴格利率限制這兩個原則。一方面，對合法的民間借貸進行保護，另一方面，又對違法的民間借貸行為予以規制，確立了保護與規制并行的一個司法方向。在《民法典》頒布和實施之后，如何適用民間借貸法律規制體系，是我們司法實務可能亟待解決的一個問題。
其次，談到適用民間借貸法律規制體系適用的原則和方法。我個人認為，需要考慮三點原則和方法：
第一點，保護與規制并行的司法適用方向
《民法典》第667條延續了原先借款合同的一個定義，對于合法的借貸以及相應的利息，國家是保護傾向，而《民法典》680條第1款又確定了對于違法放貸的行為，對超出國家法定利率上限的行為是規制態度。那司法實務應把握“保護與規制并行”的方向，認清法律關系的本質。
第二點，嚴守利率紅線
這是一個非常重要的原則。關于民間借貸是否要設置利率上限，其實在理論界一直有爭議。有的觀點認為民間借貸資本市場自由化，利率不應該被限制，而有的觀點認為，如果利率不進行限制的話，可能會存在一些市場失范的現象。事實上，從不同的國家和地區來看，大部分的國家和地區，對最高利率都設置了一定的限制。我國《民法典》對最高利率進行了一定的限制；《民間借貸規定》和《民間借貸新規》設置了一年期LPR四倍的利率上限；最高人民法院《關于依法妥善審理民間借貸案件的通知》中也強調了嚴守利率紅線；《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》把年利率36%作為認定情節嚴重的一個條件，由上至下的法律都表達了我國對于嚴守利率紅線的決心。
第三點，要具有穿透性的審判思維
穿透性審判思維是最高人民法院專委劉貴祥提出的理念，他認為就是要在準確揭示交易模式的基礎上，探究當事人的真實交易目的。我認為，在民間借貸司法實務當中，也應該樹立穿透性的審判思維，對于一些當事人通過各種創新模式，各種利率規避形式違反法律規定的行為，要探究當事人的真實意思表示和交易目的，運用穿透性的審判思維，對民間借貸的司法適用作出準確的認定。
三、民間借貸司法實踐中主體和利息相關疑難問題
（一）關于套路貸與非法放貸主體的界定問題
司法實踐當中，其實對于借貸為常業的民間借貸行為是持否定觀點。最高人民法院的公報案例曾明確：非法放貸屬于從事非法金融業務活動，合同應該無效。《民間借貸新規》第14條第三項新增民間借貸合同無效的情形：未依法取得放貸資格的出借人，以盈利為目的向社會不特定對象提供借款的情形。
但是，實踐當中的主要問題在于如何去識別非法放貸主體。主要涉及兩個方面的內容：一個是涉嫌非法放貸而移送公安處理的條件難以確定。另一個就是關于民刑交叉事案件處理的問題。比如，涉及非法吸收公眾存款罪的民間借貸認定問題。對于民間借貸行為涉及刑事犯罪時，民間借貸合同的效力怎么認定一直存在爭議，有的法院認為民間借貸行為已經涉嫌到非法吸收公眾存款罪的犯罪行為，民間借貸合同自然就無效了。而有些法院認為，雖然說民間借貸事實涉及到非法吸收公眾存款罪等犯罪行為，但是它的合同效力并不因此受到影響，應該依據《合同法》關于合同無效的條件去判定。
（二）關于民間借貸利息的疑難問題
第一，關于以各種形式規避利率限制的問題
實務中通過不同形式規避利率的情形頻繁發生，比如，通過預扣高額利息收取復利，以收取中介費、服務費、管理費等名義收取高息，這幾種形式均較為常見，而且借款人也難以舉證，產生一些事實認定以及法律認定方面的爭議。
第二，關于超額利息的處理方式存在一些爭議
超額利息是超出法定利率上限歸還的利息，在處理程序上，有的法院認為，直接在案件當中抵扣剩余的本息就可以了。而有的法院認為，超額利息屬于出借人的不當得利，借款人可以另行通過不當得利之訴主張損失。關于沖抵方式，有的判決認為，直接可以先抵扣利息再抵扣本金。而有的判決認為，只要沒有超出整體的本息之和，不抵扣本金，可以直接抵扣超額利息發生之后的未來利息。
第三，關于利息約定不明的裁判情況存在差異
有的法院出現“一刀切”不支持利息的情況，一種是不區分自然人借貸和非自然人之間借貸的區別，另外一種情形，是對自然人借貸關系中的利息約定不規范和約定不明不作區分，有些約定只是表述不規范，但是通過合同解釋可以確定他的利息，有些判決也認定不存在利息。
此外，《民間借貸新規》對法定逾期利率6%進行了刪除，對逾期利息沒有約定，期內利息也未約定時，逾期利息的認定標準修改為：“自逾期還款之日，承擔逾期還款違約責任”。逾期還款違約責任具體如何認定也會出現爭議。
四、針對上述問題提出一些司法應對建議
（一）關于涉及非法放貸行為民間借貸案件處理問題
第一，關于涉嫌非法放貸而移送公安處理的條件，我個人認為不宜過高?！蛾P于審理非法放貸案件的刑事案件的規定》中明確，兩年內向不特定多人以借款或其他名義出借資金10次以上，同時還規定了以超過36%的實際年利率實施這些行為的，構成非法經營罪。規定的標準與民間借貸行業當中的非法放貸特點比較吻合，但在處理民間借貸案件當中，我認為要著重關注次數和利率，如果出借人有10次以上，并且利率高于36%的放貸行為，就可以移送到公安機關去處理。至于罪與非罪，以及具體犯罪數額的認定，可能需要偵查機關在刑事案件中認定。因為民事案件查明案件事實主要通過當事人的訴辯稱，以及舉證質證，查明的力度和范圍都是有限的，難以在民間借貸的案件中認定非法放貸罪與非罪的問題。只要有充分的理由，或者說充分的證據，可以認定他涉嫌非法放貸行為，應該可以移送到公安機關處理。
第二，如果后續認定構成非法經營罪，是否影響已經生效的民事判決效力。我認為，非法放貸行為，它是一個放貸次數和放貸金額累積而形成的罪名。在沒有認定之前的單次放貸行為，僅僅是引起民間借貸法律關系的民事法律事實，法院因此而作出民事法律判決，效力應被尊重，不能因為后期單次的行為在累積之后被認定為非法放貸，去否定之前的民間借貸相關判決的效力，對司法公信力也非常不利。
第三，我認為非法放貸主體的認定難以通過單個個案，或者是單個法院的力量去完成。建議法院系統之間建立一些疑似放貸人名錄。對于兩次以上、以年利率36%放貸的出借人，或者實際關聯人，建立一個名錄，在保護當事人隱私的基礎上在法院系統共享，對識別非法放貸主體非常有利。
第四，涉刑事犯罪的民間借貸案件的處理。關于合同效力的問題。涉嫌或者構成非法吸收公眾存款罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同效力。我認為，它的合同效力仍應該依據《合同法》去認定。既然合同效力并不必然無效，那么民事案件的審理也不必須先刑后民。但是，為了避免出借人在民事案件和刑事案件中可能雙重獲償的情形，在審理時，應當查明出借人在刑事案件中，到底有沒有獲得退賠，以及要求出借人明確如果后期獲賠雙重獲賠的情況下，應予以返還的意思表示。
（二）關于利率規避相關問題的司法應對
第一點，是關于在本金當中預扣利息的處理
預扣利息有多種方式，如果是最直接的通過銀行流水轉賬支付再回轉的情況下，直接扣除預扣的利息，按照實際本金來認定借款金額即可。如果是通過現金回轉，出借人把款項支付給借款人之后，讓借款人取出部分現金，再現金回轉給出借人這種方式預扣利息的情況，我認為如果有相應的錄音錄像，比較充分真實的證人證言等，應當認可借款人的抗辯意見，把現金回轉的部分在本金當中扣除。還有一種情形，就是出借人事后認可曾經預扣利息，那么在法律上也應該將其扣除。
這里注意一個問題，借新還舊抵扣前期利息是否認定為預扣利息。比如說，有一些出借人可能跟借款人之間發生了一筆借款，借款人在第一筆借款的時候就沒有歸還借款的本金和利息，到期之后，雙方約定續借，把第二次借款的本金，首先用于歸還第一次借款產生的利息，這種情形算不算預扣利息？我認為，應該不是預扣利息。因為第一次借款期間已經實際產生了利息，第二次借款的本金，只是用于歸還已經實際產生的利息，不能認為是預扣利息行為。
第二點，關于復利計算的問題
復利計算是一個比較復雜的問題，在進行計算時，我建議可以把本金和利息分開考慮，先認定本金，再確定利率的上限。如果是連續多次重新出具債權憑證的情況下，逐期認定各期本金，然后再計算最后一期的本息之和，之后再判斷最后一期的本息之和有沒有超出，以各期最初本金為基數，按合同成立時1年期LPR四倍利率計算出整個期間的本息和。
還有一種特別的情形，債務人償還部分款項后，又重新出具債權憑證的情況下，后期本金小于最初本金時，應該如何認定？這里通常有三種觀點。
一種觀點認為，只要年利率不超過利率上限，那么已經歸還的利息，不管是復利還是利息，直接予以支持；
還有一種觀點認為，不管后續的本金有沒有小于最初本金，我們應該始終以最初本金為基數，來計算整個期間的本息和；
第三種觀點認為，如果已經償還的借款導致后期本金小于最初本金了，應該以小于最初借款本金的那一期借款本金作為計算基數，來計算整個期間的本息和。
我認為第三種觀點是較為公允的一個觀點，在保護出借人合法利益的基礎上，對借款人較為有利，可以鼓勵借款人按約還款還息。
第三點，關于超額利息處理方式的問題
《民間借貸新規》頒布之后，后續司法實踐中，會遇到超出一年期LPR四倍利率上限的超額利息處理問題，我認為，不需要以不當得利另行起訴這種方式去處理，法院可以主動在案件當中直接抵扣剩余本息，事實上司法實務中，也確實是這么處理的，如果要求當事人以不當得利去起訴，會產生訟累。關于沖抵方式，我認為應該先沖抵利息，再沖抵本金，與《民法典》中關于一般債務的履行順序、沖抵順序也是吻合的。
第四點，關于規避利率限制行為的處理
這里主要有一點需要注意的，《全國民商事審判工作會議紀要》第51條的意見，明確了金融借款合同當中，如果金融機構以服務費、咨詢費等各種名義來收取相關的費用，借款人認為不合理的，人民法院可以根據提供服務的實際情況去認定。但這是針對金融借款合同糾紛的，如果民間借貸合同中，遇到中介人以變相收取各種服務費、咨詢費等明目的費用來收取高額利息的情況下，我認為如果能夠證實出借人跟中介人之間有關聯關系，或者收取服務費用經綜合計算后，上限已經超出了一年期LPR四倍的，屬于變相收取高額利息情況，對收取的高額利息部分，不能予以支持。
第五點，對利息約定不明案件的處理
按照法律規定，我覺得應該分為兩種情形：首先，針對自然人之間借貸。應該探求當事人真實意思表示，這里的“約定不明”并不排除合同解釋方法的運用，應該是運用合同解釋方法之后，仍然無法確定雙方之間對于利息的約定，我們才視為利息約定不明。如果約定不明，自然人之間的借貸就不支持利息。其次，是針對非自然人之間的借貸。如果合同解釋也無法確定利息，我們還可以按照規定以交易習慣、交易方式等各種因素去酌定。
最后一個問題，《民間借貸新規》刪除了法定逾期利率6%，也就是說在當事人既沒有約定期內利息，也沒有約定逾期利息的情況下，之前的《民間借貸規定》確定出借人可以按照6%主張逾期利息；在《民間借貸新規》中的表述是逾期付款違約責任，具體在司法實踐當中如何去確定，可能存在爭議。我個人認為，逾期還款的違約責任應該根據合同編違約責任的相關規定，去個案判斷，可能還是需要參考LPR利率具體判斷逾期還款的違約責任。當然也可能存在一些個案中逾期還款違約責任遠遠超出LPR利率的損失，也應考慮進去，這可能要在個案當中去權衡。
