連續訂立二次固定期限勞動合同，是否就應當

問題來源：勞動合同法第14條第2款：用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。

對于上述條款的理解和適用，司法實踐中存在兩種觀點。

第一種觀點認為，當第二次固定期限勞動合同到期后，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。此時，并不以用人單位是否同意續訂為前提，只要勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位就應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

第二種觀點認為，勞動合同法第14條第2款規定的第三項情形，是指勞動者已經與用人單位連續訂立二次固定期限勞動合同后，用人單位同意續簽勞動合同的情況下，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

本人認同第二種觀點。主要理由如下：

第一、從法律條文的文義來理解，在勞動合同法第14條第2款第三項情形下，簽訂無固定期限勞動合同前提應當是在雙方均同意續簽勞動合同，而不是只要勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同，用人單位就應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。

我們可以把勞動合同法第14條第2款第三項規定的情形作這樣的排列：連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的，勞動者提出或者同意續訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。在該項規定中，勞動者要簽訂無固定期限勞動合同，有三個前提條件，一是連續訂立二次固定期限勞動合同。二是勞動者沒有法定的排除條件，且勞動者沒有提出訂立固定期限勞動合同。三是續訂勞動合同。前兩個前提條件均是針對勞動者的，這是勞動者符合訂立無固定期限勞動合同的先決條件。第三個前提條件是“續訂勞動合同”，這是一個限制性條件，可以說是針對雙方的，即使前面勞動者的先決條件均符合，但有一方不同意續訂，也就不存在后面的訂立無固定期限勞動合同可言。因為續訂是針對合同的雙方而言的。

第二、我們也可以從第2款的三項規定中來綜合理解第三項的規定，第一項的規定，是對勞動法規定的修正，是針對勞動者已經長期（工作滿10年）在用人單位工作的一種情形，勞動者滿足這個條件時，勞動者就可以向用人單位提出訂立無固定期限勞動合同，這時是不需要用人單位同意的，法律為什么這樣規定呢？這主要是考慮到勞動者在用人單位工作了10年，說明該勞動者不僅能夠勝任其工作崗位，而且把自己最有求職優勢的年齡階段留在了（貢獻）用人單位，在這種情況下，只要勞動者愿意，用人單位就應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。第二項規定是針對初次實行勞動合同制度的或者國有企業改制后重新訂立勞動合同時的規定，此時，勞動者離退休年齡已經不足10年，在用人單位可以說工作了大半輩子了，限于其年齡和技能等因素，其再就業的競爭力比較弱，為了保護這部分老職工的利益，法律作出如此規定，這種情形下，簽訂無固定期限勞動合同也是不以用人單位同意為前提。但第三項規定的情形就與前兩項情形不同了，雖然雙方連續訂立二次固定期限勞動合同，但勞動者顯然沒有達到連續工作滿10年的情形(如果勞動者此時工作已經滿10年，那么，完全可以采用第一項情形的規定了)。此時，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的權利顯然不能與已經連續工作滿10年的情形相同，但因雙方已經連續訂立了二次固定期限勞動合同，此時，如果雙方同意第三次續簽，只要勞動者可以提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位就應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同，這種情形下，訂立無固定期限勞動合同是不需要用人單位同意的，這是勞動合同法對用人單位權利的一種限制。

第三、從合同的屬性上來說，勞動合同雖然有其特殊性，但究其本質仍然是合同，是合同就應當有合同的基本共性，那就是契約自由。勞動合同法雖然屬于社會法的范疇，但仍然要尊重勞動合同雙方的意愿，不能強迫一方在不愿簽訂合同時還要簽訂合同，這也不符合勞動合同法的基本原則。

第四、從勞動合同法制定的目的和用工環境來看，勞動合同法第14條第2款第三項規定所要解決的是勞動合同短期化問題，倡導用人單位與勞動者建立長期穩定的勞動關系。只有當用人單位與勞動者均同意續簽的情況下，雙方才能訂立無固定期限勞動合同。勞動合同法限制的是用人單位第三次續訂固定期限勞動合同的權利，而不是取消用人單位是否續簽勞動合同的選擇權。如果連續二次訂立固定期限勞動合同就意味著將來要訂立無固定期限勞動合同（除勞動者提出不續訂或者提出訂立固定期限勞動合同），那么，用人單位往往就會選擇在第一次固定期限勞動合同到期后就不再續簽第二次固定期限勞動合同，這樣一來，反而不能達到建立長期穩定勞動關系的目的，立法的目的也就落空，保護勞動者的權益更是無從談起。

綜上所述，連續二次訂立固定期限勞動合同到期后，是否能夠訂立無固定期限勞動合同，首先要看勞動者與用人單位雙方是否均有續簽的意愿，當雙方均有續訂的合意時，此時，勞動者有選擇訂立固定期限勞動合同還是訂立無固定期限勞動合同的權利，而用人單位則沒有這樣的選擇，這是立法的本意。而不是當第二次固定期限勞動合同到期后，只要勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同，即使用人單位沒有續簽的意愿，也必須與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，這樣的觀點是既不符合勞動合同法立法目的的，也會在實踐中造成不必要的誤解。